LE JUGE DES COMPTES. QUE JUGE-T-IL ? DOIT-IL MÊME ENCORE JUGER ?

M. Gilbert ORSONI, Professeur à l'Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III

Beaucoup de débats relatifs à la fonction de juger conduisent à soulever des questions récurrentes, même si l'environnement au sein duquel elles se situent a pu connaître quelques évolutions parfois profondes. Mais il peut survenir que des changements législatifs ou des avancées jurisprudentielles fasse que la récurrence laisse place à des formes de jouvence (comme on l'écrivit naguère pour le service public). Il sera donc permis une « valse hésitation » entre les deux notions, l'apparence première plaidant certes pour la récurrence, un certain volontarisme juridique argumentant, lui, pour une (relative) jouvence.

Deux interrogations dans notre intitulé. Dont la seconde, contrairement à ce que l'on pourrait croire, ne se déduit pas nécessairement de la première.

Que jugent la Cour des comptes et les chambres régionales des comptes? L'interrogation est séculaire sur l'objet. Est-ce le compte? Affirmation (postulat) célébrissime. Est-ce au contraire l'individu et son comportement (fonction habituelle _ on écrirait « normale »_ d'un juge)? Les questions sont posées sans évoquer pour l'instant toutes les gradations échelonnées entre ces deux approches antagonistes.

Doit-il encore juger? Cette question doit être soulevée, non parce que telle ou telle réponse à la question précédente pourrait prévaloir mais, entre autres raisons, du fait d'une spécificité de la juridiction des comptes, à la fois dans un environnement d'Institutions supérieures de contrôle (I.S.C.) dont la grande majorité n'exerce pas de fonction juridictionnelle et dans un contexte hexagonal où son activité est quantitativement de moins en moins juridictionnelle et de plus en plus de contrôle de gestion. Cette interrogation survient avec comme toile de fond les profondes évolutions contemporaines (« lolfiennes » mais pas seulement) visant à la transformation du rôle du comptable, comme du gestionnaire public, et au développement des logiques d'audit et de certification lesquelles ne signifient pas, par principe, absence de contrôle juridictionnel.

I. QUE JUGE LE JUGE DES COMPTES ?
1) Avant même d'évoquer les affirmations et interrogations relatives au juge des comptes, il n'est pas inutile, l'une étant la conséquence de l'autre, de rappeler brièvement quelle est la fonction du comptable public et la nature de sa responsabilité.

La « pierre angulaire » du droit public financier446(*) réside dans la règle de séparation des ordonnateurs et des comptables et dans les contrôles qu'elle exige de la part de ses derniers.

Règle très ancienne (elle remonte à l'Ancien Régime et même au-delà447(*)), elle a été consacrée par l'ordonnance du 22 septembre 1822 et par tous les textes ultérieurs (cf., Règlement général de la comptabilité publique, décret du 29 décembre 1962, actuellement en vigueur). Elle implique notamment que le décideur de la dépense, l'ordonnateur, qui engage celle-ci, la liquide et l'ordonnance (ou la mandate) ne saurait être celui qui effectue la tâche matérielle du paiement, autrement dit le comptable. Sachant, en cela réside l'essentiel, que le comptable ne remplit pas un simple rôle de caissier, mais que, vérifiant la régularité de la dépense au regard du droit de la comptabilité publique (D. 29 décembre 1962, art. 12 et 13), il n'effectuera le paiement que si cette condition se trouve satisfaite448(*). D'où la mise en jeu de la responsabilité du comptable posée par l'article 60-1 de la loi de finances rectificative du 23 février 1963: « les comptables publics sont personnellement et pécuniairement responsables du paiement des dépenses...Les comptables publics sont personnellement et pécuniairement responsables des contrôles qu'ils sont tenus d'assurer en matière de dépenses...dans les conditions prévues par le règlement général sur la comptabilité publique ».

Cette responsabilité n'est pas une responsabilité de droit commun de la fonction publique. Elle porte donc sur leurs deniers personnels, c'est-à-dire que le débet prononcé par un juge (Cour des comptes ou Chambre régionale des comptes) par arrêt ou jugement voire par le ministre des finances sous forme d'arrêté449(*) entraînera reversement par le comptable de la somme manquante dans la caisse publique concernée.

2) Même si l'on a scrupule à revenir sur ce qui a si souvent été répété (mais il est vrai également débattu), on rappellera la caractéristique essentielle du contrôle exercé par les juridictions des comptes, laquelle réside dans son « objectivité ». Ce caractère « objectif » (le contrôle porte sur l'objet _ le compte _ non sur le sujet _ le comptable) trouvant son fondement dans la législation comme (surtout) dans la jurisprudence.

La législation _ la loi du 16 septembre 1807, article 11, chargeait la Cour du « jugement des comptes » et, plus récemment, la loi du 22 juin 1967, article 1er (CJF, art. L. 111-1) dispose: « la Cour des comptes juge les comptes des comptables publics » _ par la relative neutralité des formules employées, donnant à la Cour des comptes, et plus encore au Conseil d'Etat, juge de cassation, capacité d'interpréter que seul intervient jugement du compte à l'exclusion du comportement de celui qui le tient450(*).

C'est ce qu'exprima la célèbre formule du commissaire du gouvernement Romieu (elle-même déjà inspirée de Laferrière) dans ses conclusions sur le non moins célèbre arrêt Nicolle, TPG de la Corse451(*) : « la Cour des comptes juge le compte, elle ne juge pas le comptable ». Problématique plusieurs fois reprise par le Conseil d'Etat dans les années quatre-vingt452(*) donnant lieu à une formulation explicite dont la répétition valait engagement que, contrairement à certaines velléités émanant de la Cour des comptes et argumentées par certains de ses membres, il n'était alors pas question, pour le juge administratif suprême, de remettre en cause la jurisprudence Nicolle: « la Cour des comptes ne peut légalement fonder les décisions qu'elle rend dans l'exercice de sa fonction juridictionnelle que sur les éléments matériels des comptes soumis à son contrôle, à l'exclusion notamment de toute appréciation sur le comportement personnel des comptables intéressés ».

Si, dans l'espèce Rispail et autres, le Conseil d'Etat n'a pas accepté la décharge prononcée en faveur de trois comptables non fautifs, dans leur contrôle d'un régisseur d'avance quant à lui fautif, l'appréciation de la faute (ou de son absence) revenant à juger du comportement personnel du comptable, il devait encore en 1997, après une longue hésitation il est vrai, toujours concernant la relation régisseur/comptable, avec l'arrêt M. Blémont453(*), considérer que ce dernier, comptable public, demeurait responsable de la gestion d'un régisseur de recettes alors même que celui-ci, ayant eu son compte débiteur à la suite de vols, avait bénéficié d'une remise gracieuse, correspondant à la quasi totalité des sommes en cause: puisque en effet ces sommes n'avaient pas réintégré le compte du régisseur, le comptable se retrouvait « en débet » alors que non seulement il n'avait eu aucune part des problèmes rencontrés dans le compte du régisseur mais encore que ce dernier s'était vu déchargé de sa responsabilité par le ministre.

On conçoit que pareille approche, quelque peu intégriste, du jugement du compte (et du seul compte), renvoyant au ministre le soin d'apprécier le comportement personnel du comptable et de le décharger de sa responsabilité (remise gracieuse voire situation de force majeure) n'alla pas sans réticences ou résistances: la réaffirmation, par le Conseil d'Etat, dans les années quatre-vingt/quatre-vingt-dix, de la jurisprudence Nicolle répondait à une volonté de la Cour des comptes, fortement exprimée par certains de ses membres (J. Magnet, F. Fabre) d'une (re)appropriation d'un examen du comportement personnel du comptable454(*).

Outre les Grands arrêts de la jurisprudence financière455(*) et les notes précitées de Francis-J Fabre, l'on se contentera de citer Jacques Magnet456(*). Pour celui-ci, en effet457(*), la Cour certes « s'assure de la réalité et du montant des opérations. Mais surtout, elle vérifie leur régularité qui n'est pas matérielle mais bien juridique. C'est pourquoi ses membres sont des juges, alors que s'ils ne faisaient que constater, sans qualifier, ils ne seraient que des commissaires aux comptes »... « la raison même d'être du juge des comptes est de statuer sur la responsabilité des comptables...s'il faut des juges, c'est que les constatations et qualifications faites ont l'autorité attachée à la chose jugée et produisent des conséquences envers les comptables pris personnellement lesquels, chargés de contrôler les actes de l'administration, dans les limites prévues par les règlements, ne peuvent évidemment répondre de l'exécution de ce contrôle devant l'administration elle-même, mais doivent se justifier devant une autorité indépendante »458(*).

Les conséquences d'une telle approche étant naturellement459(*) la remise en cause du pouvoir de juridiction (au sens d'appréciation de comportements personnels et des conséquences ainsi retirées en termes de sanctions) exercé par le ministre.

Plusieurs analyses doctrinales, fut-ce en des termes quelque peu différents, s'insérèrent dans une logique comparable460(*). Tant il est vrai que cette séparation entre le compte et celui (celle) en charge de le tenir peut paraître pour une grande part relever de l'artifice; ainsi la notion « d'élément matériel » de compte est difficile à délimiter car les pièces et documents produits devant la Cour permettent fréquemment de déceler ce qu'a été le comportement du comptable. Au point d'ailleurs que tant l'analyse des textes que les récentes évolutions jurisprudentielles démontrent la capacité du juge des comptes à l'appréciation d'un comportement personnel.

On rappellera ainsi qu'au moins dans une hypothèse clairement précisée461(*), la loi du 23 février 1963, dans son article 60462(*), dispose que la responsabilité du comptable se trouve engagée « dès lors que...par (sa) faute, l'organisme public a dû procéder à l'indemnisation d'un autre organisme public ou d'un tiers ».

Récemment, ce qui évitera que se reproduisent des situations ayant donné lieu à la jurisprudence M. Blémont si critiquée, le décret du 21 juillet 2004, relatif à la responsabilité personnelle et pécuniaire des régisseurs, amène à ce que la responsabilité du comptable ne puisse être engagée en l'espèce que sur la base de sa faute: « les sommes allouées en décharge de responsabilité ou en remise gracieuse aux régisseurs ou celles dont ceux-ci ont été déclarés responsables mais qui ne pourraient pas être recouvrées ne peuvent être mises à la charge du comptable assignataire par le juge des comptes ou par le ministre sauf si le débet est lié à une faute ou à une négligence caractérisée commise par le comptable public à l'occasion de son contrôle sur pièces ou sur place »463(*)

Par ailleurs, pour le cas particulier d'encaissement de recettes, la Cour n'hésite pas à apprécier les diligences du comptable (jurisprudence Mme Desvigne464(*)). Pardelà en effet la considération des éléments matériels du compte, il appartient au juge de vérifier la réalité du contrôle à la charge du comptable « et notamment, s'agissant d'une créance, s'il a exercé, dans les délais appropriés, toutes les diligences requises pour ce recouvrement, lesquelles diligences ne peuvent être dissociées du jugement des comptes »465(*).

Enfin, une décision récente paraît accentuer encore cette remise en cause de la jurisprudence Nicolle (même si le revirement a pu paraître pour certains limité466(*) et si, plus encore, en cassation, le Conseil d'Etat paraît vouloir en demeurer à sa jurisprudence traditionnelle467(*)) dès lors qu'il ne s'agit cette fois ni de recouvrement de créance ni de contrôle du régisseur fautif. Selon l'arrêt Commune d'Estevelles468(*) (la Cour des comptes annulant en l'espèce un jugement de Chambre régionale des comptes plaçant le comptable en débet), les paiements rejetés par la Chambre régionale des comptes trouvaient leur fondement dans un arrêté du maire, régulier en apparence et dont le caractère de faux n'avait pas encore été jugé, ni même dénoncé, aucune disposition légale ou réglementaire n'autorisant le comptable à s'opposer au paiement. La qualification pénale de faux ne saurait être opposée au comptable de façon rétroactive. Ce qui est tout de même l'exact contraire de la jurisprudence Nicolle selon laquelle le comptable qui n'avait pas refusé le paiement alors même que le caractère de faux des pièces jointes n'était pas encore connu, se trouvait mis en débet469(*). Si le Conseil d'Etat ne suit pas la Cour des comptes dans son raisonnement, la raison en est aussi à chercher, par delà sa vision traditionnelle du rôle du juge des comptes, dans la modification introduite par la loi de finances rectificative pour 2006 (loi 2006-1771 du 30 décembre 2006) et permettant au juge des comptes de décharger le comptable de sa responsabilité au cas de force majeure (la force majeure pouvant être il est vrai ainsi interprétée de manière quelque peu extensive).

3) En effet, dans l'architecture de la responsabilité du comptable public, c'est la situation, la permanence, pour ne pas dire la survivance du « ministre-juge » qui fait débat. Et critique quasi unanime. Système dans lequel, au demeurant, la responsabilité du comptable se trouvera fortement diminuée ou pourra même totalement disparaître, puisque, on le sait, le comptable mis en débet pourra :

- soit solliciter décharge totale ou partielle sur le fondement de la « force majeure » (loi du 23 février 1963, art. 60-IX) auprès du ministre des finances470(*), une réponse négative du ministre pouvant être déférée devant le juge administratif. Avec la loi de finances rectificative pour 2006 précitée ( n° 2006-1771 du 30 décembre 2006, art. 146), modifiant l'article 60 de la loi de finances pour 1963 (n° 63-156 du 23 février 1963), toutefois, le juge des comptes, à l'égal du ministre dont relève le comptable public et, bien sûr, du ministre chargé du budget, constatant l'existence de circonstances constitutives de force majeure, ne mettra pas en jeu la responsabilité personnelle et pécuniaire du comptable public. S'il n'y a donc pas, sur ce point précis abandon du rôle joué par le (les) ministre(s), l'on trouve explicitement dans la loi reconnaissance au juge des comptes, sinon directement du comportement personnel du comptable, du moins de circonstances pouvant expliquer, que même si le comportement personnel se trouve irréprochable, le compte puisse se trouver débiteur;

- soit solliciter une « remise gracieuse » (loi du 23 février 1963, art. 60-IX, mais cette possibilité remonte à une loi du 29 juin 1852, art. 13) laquelle pourra être totale ou partielle mais non contestable au fond (pouvoir discrétionnaire du ministre). Cette possibilité, largement utilisée par les comptables, rencontre un accueil le plus souvent favorable du ministre. On a ainsi pu estimer471(*) que « la quasi totalité des débets donne lieu à une remise gracieuse partielle ou totale et celle-ci ne laisse à la charge du comptable que 2 à 5% des sommes totales ». On comprend dans ces conditions que les comptables soient fortement attachés au présent système et que vouloir le remettre en cause constituerait un « casus belli »472(*).

Si l'on ne peut qu'approuver que la responsabilité personnelle et pécuniaire du comptable ne subisse pas toutes les rigueurs du débet prononcé, surtout en l'absence de comportement véritablement fautif, faut-il pour autant se satisfaire d'un système qui, outre qu'il renforce le pouvoir hiérarchique du ministre des finances sur son administration473(*) est devenu le « mode de régulation banalisé (la décision est prise par délégation par un chef de bureau) »474(*) qui plus est après qu'une juridiction indépendante se soit prononcée?

S'il est vrai que le droit de grâce existe (comme pouvoir régalien mais sans constituer le mode normal d'administration de la justice), c'est bien ici, encore une fois, la fonction de juger qui se trouve mise en cause.

De plus, par delà cette capitis diminutio infligée au juge des comptes, d'autres évolutions amènent à poser la question: ce juge doit-il même encore juger?

* 446 M. LASCOMBE, Le constat: pourquoi de colloque et pourquoi ce colloque aujourd'hui ? In « Finances publiques et responsabilité: l'autre réforme ». RFFP, n° 92, 2005, p. 147.

* 447 cf., G. ORSONI, Science et législation financières. Budgets publics et lois de finances. Coll. Corpus, Economica 2005, p. 391, note 1.

* 448 Sauf, au cas de refus de sa part, d'obtempérer à une réquisition de l'ordonnateur, celle-ci ne pouvant au demeurant intervenir en toutes hypothèses.

* 449 Ce qui n'exclut pas, au cas du recours du comptable contre cet arrêté, l'intervention du juge, en l'occurrence le Conseil d'Etat, juge financier (cf. S. DAMAREY, Le juge administratif, juge financier, Dalloz, 2001).

* 450 « L'objet même du jugement, c'est le compte: compte sur chiffre et compte sur pièces (pièces justificatives). S'ils sont bien tenus, ils doivent donner l'image complète de l'activité appréhendée par le juge des comptes. Celui-ci ne tranche pas un litige, mais s'assure de l'accomplissement parfait d'une obligation répétitive. Ensuite, parce que les textes que nous avons cités édictent une série d'obligations essentiellement formelles, matérialisées par des documents. En ce qui concerne la dépense, ce ne sont ni la légalité intrinsèque, ni encore moins le bien fondé de celle-ci qui est apprécié par le juge, mais le respect des conditions formelles de sa prise en charge. En ce qui concerne la recette, ce sont essentiellement les formalités de poursuite du recouvrement de celles qui restent à rentrer qui seront appréciées...En ce qui concerne plus largement la conservation des droits patrimoniaux de l'entité publique, c'est encore la présence des documents en attestant qui sera recherchée », J. Ph. VACHIA, Le contrôle juridictionnel, fonctionnement et perspective, in G. ORSONI et A. PICHON, Les Chambres régionales et territoriales des comptes, XX° anniversaire, coll. Décentralisation et développement local, LGDJ, 2004, p. 73.

* 451 CE, 12 juillet 1907, rec., p. 656.

* 452 cf., notamment: CE, 20 novembre 1981, Ministre du budget c/ MM. Rispail, Morel, Maréchal, rev. Adm. 1982, n° 208, note FABRE, CE, Ass., 29 juin 1989, Vèques et autres, RFDA 1990, p. 100, concl. FRYDMAN, note FABRE.

* 453 CE, S., 28 février 1997, Ministre de l'Economie, des Finances et du Budget c/ M. Blémont, AJDA, 1997, p. 468, concl. LAMY; rev. Trésor, 1997, p. 738, note M. LASCOMBE et X. VANDENDRIESSCHE. Dans le même sens, cf., CE, 20 mars 2002, Thooris, rev. Trésor, 2003, p. 532.

* 454 Ce qui semblerait s'effectuer in concreto. Jean-Philippe VACHIA n'hésitant pas à écrire (Refonder les principes de responsabilité des comptables publics; quelques pistes, RFFP, n° 92, 2005, p. 172) que « le juge des comptes examine toujours la manière dont le comptable s'est acquitté de sa tâche ».

* 455 F.J. FABRE et A. FROMENT-MEURICE, GAJF, 4° éd. Sirey, 1996.

* 456 J. MAGNET, Que juge le juge des comptes? RFFP, n° 28, 1989, p. 115.

* 457 Id., p. 117.

* 458 Id., p. 119.

* 459 Cf., infra.

* 460 Cf., notamment G. MONTAGNIER, Le juge financier, juge des comptes et des comptables, RFFP, n° 41, 1993, p. 46 et s. et M. LASCOMBE et X. VANDENDRIESSCHE dans leur note précitée sous l'arrêt M. Blémont.

* 461 De façon plus aléatoire, on pouvait remarquer (cf., J. MAGNET, art. cit.) que si le législateur a expressément prévu le jugement des comptes, il n'a jamais édicté l'interdiction de juger les comptables.

* 462 Peuvent aussi renvoyer à une faute du comptable, l'article 60-I de la loi de 1963 faisant état de la « mauvaise foi » de celui-ci ou l'article 60-III de la même loi les rendant responsables du non signalement à leur hiérarchie d'une gestion de fait (ce qui paraît bien constituer une faute). On ajoutera enfin que hors débet, la condamnation du comptable à une amende par la Cour sanctionne bien un comportement répréhensible de non remise de pièces ou de défaut de réponse (CJF, art. L. 131-6 et s.).

* 463 Dispositions reprises dans l'article 146 de la loi de finances rectificative pour 2006 (n° 2006-1771 du 30 décembre 2006).

* 464 CE, 27 octobre 2000, Mme Desvigne, RFDA 2001, concl. SEBAN, p. 760.

* 465 Dans le même sens, cf., Cour des comptes, 4° Ch., 24 juin 2004, Commune de Tende, req. n° 39760. La responsabilité d'un comptable peut-être engagée au titre du non recouvrement d'une recette seulement si à raison de l'insuffisance des diligences mises en oeuvre pour un tel recouvrement, celui-ci en a été compromis. AJDA, 2004, p. 2445, note GROPER.

* 466 cf., N. GROPER, AJDA, 2004, pp. 2442-2443. Pour une opinion contraire soulignant l'importance de l'arrêt Commune d'Estevelles, cf., M. LASCOMBE, Le constat: Pourquoi ce colloque et pourquoi ce colloque aujourd'hui, art. cit., RFFP, n° 92, 2005, p. 158.

* 467 CE, 10 janvier 2007, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, AJDA 2007, p. 377, note C. MATTEI.

* 468 C. Comptes, 4° Ch., 27 mai 2004, Commune d'Estevelles, n° 39708, AJDA 2004, p. 2438, chron. N. GROPER.

* 469 On peut certes nuancer la portée de la jurisprudence d'Estevelles comme le fait Nicolas GROPER (AJDA 2004, chron. préc., p. 2442-2443), la raison du revirement pouvant être trouvée dans la différence de situation et de sanction du comptable selon que les pièces justificatives sont déclarées fausse par le juge judiciaire (mais encore déclarées telles lors du paiement, le comptable devant _ jurisprudence Nicolle _ refuser le paiement) ou selon qu'elles sont illégales aux yeux du juge administratif auquel cas le comptable ne pourra refuser le paiement (dès lors bien sûr que l'illégalité est jugée après le paiement par le comptable). Cet aspect particulier, certes non négligeable et sans doute limité pour l'instant à ce type de situation ouvre néanmoins une brèche supplémentaire dans le dogme du caractère objectif de la juridiction des comptes.

* 470 Le comptable pourra même se prévaloir de la « force majeure » avant l'éventuel prononcé du débet, les deux décisions, juridictionnelles et administrative, étant indépendante l'une de l'autre.

* 471 J. Ph. VACHIA, Le contrôle juridictionnel, fondement et perspectives, art. cit., p. 76.J.F. Calmette, Le juge des comptes, juge des comportements personnels, RFFP, n° 88, 2004, p. 165.

* 472 M. LASCOMBE et X. VANDENDRIESSCHE, Plaidoyer pour le succès d'une réforme, art. cit. RFDA 2004, p. 401.

* 473 Id., p. 402.

* 474 J. Ph. VACHIA, Refonder les principes de la responsabilité du comptable public: quelques pistes, art. cit., RFFP, n° 92, 2005, p. 174.